Višje deželno sodišče v Cellu potrjuje mnenje Osrednjega urada za konkurenco
Višje deželno sodišče v Cellu je zavrnilo pritožbo podjetja zoper sodbo Okrožnega sodišča Stade v postopku Osrednjega urada za konkurenco (Višje deželno sodišče Celle, odločitev z dne 23. 5. 2023, št. zadeve 13 U54/22). S sodbo sta bila družba in njen generalni direktor obsojena, da se vzdržita oglaševanja potrdil o nezmožnosti za cepljenje proti koroni, ki so bila izdana brez neposrednega stika med zdravnikom, izdajateljem potrdila in pacientom, ocena potrjene nezmožnosti za cepljenje tako ne temelji na lastni presoji zdravnika, ki izda potrdilo. Okrožno sodišče je tudi prepovedalo predložitev tako izdanih potrdil o nezmožnosti za cepljenje (Okrožno sodišče Stade, sodba z dne 6. 10. 2022, št. zadeve 8 O 31/22).
Prodaja potrdil o nezmožnosti cepljenja na daljavo
Toženec je svoj poslovni model oglaševal pod naslovom »Ali ste sploh lahko cepljeni?«. Potrdilo ste lahko denimo predložili delodajalcu in se tako razbremenili pritiska, da bi morali biti prenagljeno cepljeni. Tožena stranka je za enkratno »izvedensko mnenje« računala 17,49 EUR. Zainteresirani so morali vnesti svoje podatke in si ogledati video, v katerem so med drugim poročali o različnih cepivih proti covidu-19 ter tveganjih in stranskih učinkih. Pod gumbom »Anketa« je nato uporabnik lahko izbral, katero izmed razpoložljivih cepiv bi izbral v primeru cepljenja proti covid-19. Če je prekrižal cepivo »Comirnaty (Biontech)«, so bile navedene sestavine tega cepiva. Sledilo je vprašanje »Ali lahko izključite možnost, da niste alergični na eno ali več od teh snovi?«. Če je uporabnik izbral možnost »Nisem prepričan, da nisem alergičen na katero od navedenih cepiv«, je po kliku na povezavo prejel »Potrdilo o začasni nezmožnosti za cepljenje proti koronavirusu SARS-CoV-2, podpisano in žigosano s strani zdravnice, s katero med celotnim postopkom ni bilo nobenega stika.
Potrdilo o nezmožnosti za cepljenje: splošne informacije ali individualna diagnoza?
Osrednji urad za konkurenco se je pritožil, da oglas krši prepoved oglaševanja zdravljenja na daljavo (paragraf 9 Zakona o oglaševanju zdravil – HWG-). Izdajanje potrdil je nedopustno, ker naj bi na primer delodajalca zavajali, da je zdravnik ali zdravnica na podlagi pregleda ugotovil alergijo na cepivo. Tožena stranka pa je nasprotno menila, da oglas kot čista preventiva in zaščita proti boleznim ter dejanska razlaga tveganj in stranskih učinkov ne spada pod Zakon o oglaševanju zdravil. Prav tako ni bilo nobenega zavajajočega uglaševanja, saj začasna in časovno omejena potrdila niso vzbujala vtisa, da je zdravnica, ki je potrdila izdajala, paciente tudi pregledala in izprašala.
Ni splošno priznanega zdravniškega standarda
S svetovalnim sklepom z dne 14. 3. 2023 je Višje deželno sodišče Celle predstavilo svoje pravno mnenje. Tehtalo je zavrnitev pritožbe in dalo toženim strankam dodatno možnost za pripombe. S sklepom z dne 23. 5. 2023 je senat zavrnil pritožbo nasprotne strani v skladu s svojim svetovalnim sklepom.
Spletna stran podjetja je potrošnikom dajala vtis, da prejmejo individualno diagnozo o bolezni ali zdravstvenem stanju, ki nasprotuje cepljenju. Sodišče je to videlo kot kršitev paragrafa 9 Zakona o zdravilih. Senat je tožencema očital, da nista izkazala skladnosti s splošno priznanim zdravniškim standardom za alergologe, ki postavljajo diagnoze z alergijami povezane nezmožnosti za cepljenje zgolj na podlagi enostranskih spletnih informacij pacienta, ki jih je podal z uporabo gumbov, brez osebnega pogovora z zdravnikom.
Prav tako se tožene stranke niso mogle sklicevati na 4. odstavek paragrafa 7 Kodeksa poklicnega ravnanja, ki je bil v tem primeru relevanten. Predpis dopušča obravnavo na daljavo le v posameznih primerih, po oceni senata naj bi se spletno anketiranje zaradi avtomatizma odvijalo brez tovrstnega individualnega pregleda.
Senat je v izčrpnem svetovalnem sklepu obrazložil tudi zahtevo Osrednjega urada za konkurenco, da se opusti izdaja ustreznih potrdil o nezmožnosti za cepljenje. Tudi ta so v nasprotju z zakonodajo o zdravniški dejavnosti.
Po mnenju Višjega deželnega sodišča je podjetje odgovorno za protipravno ravnanje zdravnice kot udeleženke, saj »Kot je pravilno domnevalo Okrožno sodišče, se vsakemu laiku vsiljuje, da zdravnik ravna neprofesionalno, ko podpisuje taka izvedenska mnenja, ne da bi imel kdaj stik – v tej fazi – ali kakršnokoli posamezno vedenje o zadevni osebi.« Tako so sodniki navedli v obrazložitvi.
Ozadje zadeve: Zaradi pandemije korone so morale določene skupine ljudi, kot so zaposleni v bolnišnicah, zdravstvenih ordinacijah ali domovih za ostarele, od 15. 3. 2022 dalje delodajalcu predložiti dokazilo o cepljenju ali prebolelosti. Obveznosti so bile oproščene osebe, ki zaradi zdravstvenih kontraindikacij niso mogle biti cepljene proti koronavirusu Sars-CoV-2 in so predložile ustrezno potrdilo (Paragraf 20a Zakona o varstvu pred okužbami, določba je bila medtem črtana).